2A ve 2B Alanları ile ilgili olarak hazırlanıp TBMM’ne sunulmuş bulunan gerekTasarı ve gerekse Teklif özü itibarı ile birbirinin aynidir. Öyle anlaşılmaktadır ki yasa koyucular sorunu tam anlayıp çözümünü oluşturamamaktadırlar.

     Şöyle ki;

   1. Öncelikle orman bir ağaçlık alan değil, bir eko-sistemdir. Ağaç ormanının içinde sadece bir unsur olup, tüm florası ve faunası, toprağı ve suyu ile bir bütündür. Ayrıca orman bir “kaynak” olmayıp, bir “doğal varlık” tır. Yine ormanlar, her ne kadar tapuya tescil edilseler de “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanlar” olup, hukuki rejimleri farklıdır.

   2.  Bir sorunu çözmek için önce sorunu yaratan sistemin ortadan kaldırılması gerekir. Yani önce Anayasanın 169/son fıkrası ile 170. Maddesi ve 6831 sayılı Kanunun 2. Maddesi bütünüyle kaldırılmalı ve1. maddesindeki tanım da düzeltilmelidir.

   3. Tasarı ve Teklifin tek olumlu yanı, geçmişte Devletin tapusuna güvenerek taşınmaz alanların, bir süre sonra 2B gerekçesi ile mülkiyet haklarının gasp edilmesinin ortadan kaldırılarak, bu kişilere haklarının iade edilmesidir.

   4.  Tasarı ve Teklif sorunu çözmemekte, sadece işgalciyi ödüllendirip, yeni işgallere davetiye çıkarmaktadır.

      Bu tespitlerimizden sonra konu hakkında aşağıdaki incelemenin iyi değerlendirilerek, sorunun önce kaynağının yok edilmesi ve evrensel hukuka göre de nasıl çözümleneceğini göstermesi açısından yararlı olabileceği düşünülmektedir.

Anayasa Md. 168 ve “Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altında Olmak” Kavramı :

      Anayasa’nın  168inci maddesi  ile ilgili herhangi bir açıklama yapmadan önce maddeyi aynen alalım:

TABİİ SERVETLERİN VE KAYNAKLARIN ARANMASI VE İŞLETİLMESİ

MADDE 168 -Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir.

      Burada karşımıza “devletin hüküm ve tasarrufu altında olmak” kavramı çıkmaktadır. Nedir bu? Önce bunu inceleyelim. Çünkü bu kavram 169uncu madde için de gündeme gelecektir.

       Bilindiği gibi Devletin de bir tüzel kişiliği vardır ve evrensel ve iç hukuk gereği, o da diğer tüzel kişiler gibi taşınır ve taşınmaz mallara sahip olabilir. Ama Devlet, elbette ki bir vakıf, dernek, kooperatif veya şirket gibi değildir. Onlara hem benzer, ama bir o kadar da benzemez ve üstün bir kudreti elinde bulundurur. Çünkü bir “Ülke/Vatan”da yaşayan insan topluluğu, yani “Millet/Ulus”, bağımsızlığını koruma adına egemenlik yetkisini bu özel konumlu tüzel kişiye devretmiştir. Demek ki Devlet; ulusun verdiği egemenlik  yetkisini korumak ve onun adına kullanmakla hem yetkili hem de sorumludur. Bu kısa siyasal ve hukuksal açıklamadan sonra, Devletin mülkiyet hakkının da iki yönlü olduğunu belirtelim.     

       Bunlardan birincisi evrensel mülkiyet hakkıdır. Yani Devlet, diğer tüzel veya gerçek kişiler gibi taşınır ve taşınmaz mal sahibi olabilir. Bu mallarını satabilir, takas edebilir, kiralayabilir, bedelsiz olarak devredebilir. Bu mallar eğer taşınmaz ise mutlaka tapuludur ve ister taşınır, isterse taşınmaz olsun Devlet adına bu işleri Türkiye’de Maliye Hazine’si veya onun yetkilendireceği diğer kuruluşlar yapar.

       Bir de tapulanmayan, bir başka deyişle sahipsiz veya sahiplenilemeyecek mallar vardır. Bunlar; ormanlar, akarsular, göller, sulak alanlar, iç denizler, tuzlalar, karasuları ve bütün akar ve durgun, tatlı-tuzlu/acı suların kıyıları,  dağlar, yaylalar, meralar ve her tür yer altı kaynakları olup, bunlara ayni zamanda “Devlet’in hüküm ve tasarrufu altındaki mallar” da denir. İşte Devlet’in bu mallar üzerindeki mülkiyet hakkı klasik mülkiyet hakkından farklıdır. Bunlar Hazine adına kayıtlı değildir ve Devlet bunları Hazine adına kayıtlı mallara uygulanan satış ve benzeri tasarruflarda bulunamaz. Çünkü bunlar üzerinde Devlet’in mal sahipliği hakkının kökeni; “evrensel mülkiyet hakkı” ndan değil, Ulus’un ona devrettiği “egemenlik hakkı” ndan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle bu tip mallar üzerinde sadece kamu yararına ve sınırlı süreli irtifak (yararlanma) hakkı tesis edilebilir. (Orman ve kıyılarda turizm amaçlı tahsisler, maden ve petrol tesisi işletme hakları v.s.)

Ormanlar bir “kaynak” mıdır, yoksa bir “doğal varlık” mıdır?

       Anayasanın 168inci maddesinde iki kavram daha karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birincisi; “Tabii Servetler” yani “Doğal Varlıklar” ikincisi de; “Tabii Kaynaklar” yani “Doğal Kaynaklar”. Çevre hukukunda yapılan mücadelede  bu gün  bu iki kavram konusunda çatışma olmaktadır. Bu nedenle kısaca bu kavramları da açıklayalım.

       Eko-Hukuk (Ekolojik Hukuk)’un temel aldığı ve tercih ettiği kavram “Doğal Varlık” kavramıdır. Tıpkı “Sürdürülebilir Kalkınma” yerine “Sürdürülebilir Yaşam” kavramı gibi. Alışılagelmiş kavram kaynak veya doğal kaynak kavramlarıdır. Kaynak kavramı başlangıç itibariyle “yararlanmayı”, “kullanmayı” ve “tüketmeyi” çağrıştırmakta ve bilinçli olarak bu anlamda kullanılmaktadır. Halbuki “doğal varlık” kavramı, öncelikle “koruma”, “geliştirme” ve en sonra “kullanmayı”, elbette “sürdürülebilir bir kullanmayı” çağrıştırmaktadır. Örneğin ormanları sadece “kaynak” olarak görürsek, ormana baktığımızda bizim için ifade edeceği tek veya öncelikli değer “odun değeri” olacaktır. Halbuki ormanlar, en büyük kara eko-sistemi ve çok değerli bir doğal varlıktır. Özellikle Ülkemizdeki orman varlığının %93’ü doğal olup, bu önemli bir “bio-çeşitlililik” anlamına gelmektedir. Ayrıca ormanlar içinde bir çok kaynağı barındırır. Ormanlar oksijen üretme kaynağıdır. Ormanlar su üretme kaynağıdır. Ormanlar, gerek bizzat kendileri ve gerekse birçok iç açıklıkları ile flora ve fauna çeşitliliğine yaşam alanı sağlarlar. Ormanlar sadece odun değil, odun dışı bitkisel üretim (meşe palamutu, harnup v.s.) için kaynaktır.  Ormanlar rekreasyon, spor, eğlence, eğitim, turizm ve dinlence için de birer kaynaktırlar. O zaman bu kadar devasa bir kaynak çeşitliliği olan şey, ancak doğal varlık olarak nitelenmeli eko-sistemin ve temelde yaşamın bu çok değerli unsuruna tüketim değil, önce koruma ve geliştirme, bilahare sürdürülebilir, yani ormanın kendini yenileme hızını aşmayacak bir tüketme ile yaklaşılmalıdır.

2B Nedir? Kavram doğru mudur?

      “Bilim ve fen bakımından nitelik kaybetmek” kavramı; işgal edilen orman alanlarına, Anayasa’nın 169. maddesine dayanarak, Orman Kanunu’nun 2B maddesi ile uydurulan yasal bir kılıftır.

      Bu kavram ilk kez hukukumuza, 1961 Anayasası’nın 131. maddesinde 11.04.1970 tarihinde 1255 sayılı Kanun ile yapılan bir değişiklikle girmiş ve bilahare bu değişiklik, 04.07.1973 tarih ve 1744 sayılı Kanunla 6831 sayılı Orman Kanununa 2B maddesi olarak dahil olmuştur.

      Bu kavram doğru olmadığı gibi ormanlar,  ‘olağanüstü büyüklükte doğal olaylar olmadığı sürece’ bilim ve fen bakımından nitelik kaybetmez, ancak beşeri vasıtalarla nitelik kaybettirilebilir.

Anayasa’nın 169. maddesi ne diyor? Satış mümkün müdür?

ORMANLARIN KORUNMASI VE GELİŞTİRİLMESİ

MADDE 169 -Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerine yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasî propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz.

     Bu maddeden ortaya çıkan sonuçları şöyle sistematikleştirebilir ve orman hukukumuzun temel ilkelerini (Anayasa Md.169) algılayabiliriz:

1. Devlet, ormanların korunması için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır,
2. Devlet, orman sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır,
3. Yanan ormanların yerine yeni orman yetiştirilir,
4. Yanan yerlerde tarım ve hayvancılık yapılamaz,
5. Ormanların gözetimi Devlet’e aittir,
6. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz,
7. Devlet ormanları kanuna göre, Devlet’çe yönetilir ve işletilir,
8. Ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez,
9. Ormanlar kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz,
10. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez,
11. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasî propaganda yapılamaz,
12. Münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz,
13. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz,
14. Aşağıdaki yerler dışında orman sınırlarında daraltılma yapılamaz ya da başka bir deyişle ancak aşağıdaki koşullarda orman sınırlarında daraltma yapılabilir:

- Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler,

      - 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak        

      kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya

      hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy

      yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler,

      Açıkça Anayasa’nın 169. maddesinden satışını olamayacağı anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin kararları ile oluşturduğu yargısal içtihatlar ne diyor?

      Bu konuda esas ve karar numaralarını belirtmeden tek kelime ile şunu söyleyebiliriz ki; Anayasa Mahkemesi 2B arazilerinin çeşitli adlar altında yapılan satışına yönelik düzenlemeleri bir çok kez (30.03.1993 tarih ve E.1992/48, K.1993/14 sayılı son karar hariç) Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir.

Gerçek 2B mağdurları kimlerdir?

       Gerçek 2B mağdurları kesinlikle orman işgalcileri değildir. Bugün orman işgal alanlarındaki kentleşmiş yerlerde oturanların büyük çoğunluğunun kiracı olduğu göz önüne alındığında, söz konusu olanın “mağduriyet” değil “rant” olduğu kolayca anlaşılacaktır. Halbuki, üzerinde herhangi bir kısıtlama veya şerh olmayan taşınmazları “tapu kaydı”na ve “Devlet”e güvenerek satın alıp, imar durumları inşaata elverişli olan yerlerde yapılarını oluşturup iskan ruhsatı dahi almış olduğu halde, yıllar sonra burası orman veya 2B denilerek tapuları iptal edilen, işgalci konumuna düşürülen vatandaşlarımız gerçek mağdurlardır. Evet, maalesef Devlet'in tapusuna güvenerek taşınmaz alan bir kısım vatandaşların, yine Orman Genel Müdürlüğü'nün Devlet gücünü ve yasaları arkasına alarak, hukuken geçerli tapuları "orman" vasıflı diye iptal ettirdiğini, hatta bunların daha sonra tazminat istemlerinin de kabul edilmediğini ve mağdurların İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine gittiklerini ve Devlet adına sorumsuzluk yapanların yine bu mahkeme aracılığı ile Devlet'in büyük tazminatlara mahkum olmasına sebep olduklarını biliyoruz. 2B Konusunu incelerken sayıları azımsanmayacak seviyede olup, tek kusurları Devlet ve kanunlara saygılı olmak olan bu vatandaşlarımızın mağduriyetlerinin gerçek mağduriyet olduğunu, burada doğru çözümün;

1. 2B adına tapu iptali uygulaması yapılmaması,
2. Ormana dönüştürülecek alanlarda ise kamulaştırma yapılması,

olduğunu belirtmek isteriz. Tasarı ve Teklifin tek olumlu yönün sorunu ortadan kaldırmamakla birlikte mağdurlara bir çözüm getirmesidir.

Satış işlemine ilk adım olan 5831 sayılı Kanun ile ne yapıldı şimdi ne yapılmak isteniyor?

        2B Konusu 2003 yılından bu yana çok yoğun olarak Ülke gündemindedir. Daha önceki Hükümetler zamanında yapılan 2B arazilerinin satışına yönelik girişimler bir çok kez Anayasa Mahkemesi’nden geri dönmüştür. Bu son girişim iki aşamalı planlanmış durumdadır. Bunun birinci aşaması gerçekleşmiş olup, bu; 15.01.2009 tarih ve 5831 sayılı Tapu Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’dur.

      Bu Kanunla “fiili kullanım durumu” denilerek işgalciler tespit edilmekte ve böylece 2B arazilerinin işgalcilere satışı için muhtemel alıcı kitle belirlenmektedir. Bu satışın ilk aşaması olan tespit aşamasıdır ve bu kanun ile bu tespit ilgili yerlerde yaygın olarak yapılmaktadır. Kanun açıkça Anayasa’ya aykırıdır. Fakat Anayasa Mahkemesi, 30.03.1993 tarih ve E.1992/48, K.1993/14 sayılı kararı ile tam aksi yönde bir karar verebilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün, 2009/24 E. 2011/75 K. Sayılı kararı ile ilgili hukuksal eleştiri makalem de ayrıca bu yazıya eklenmiştir.)

       Şimdi yapılmak istenen 5831 sayılı Kanundan sonraki ikinci aşama olup, önerdiğimiz çözüm ile uyuşmamaktadır. Tasarı ve Teklif sorunu çözmemekte, sadece işgalciyi ödüllendirip, yeni işgallere davetiye çıkarmaktadır. Bir sorunu çözmek için önce sorunu yaratan sistemin ortadan kaldırılması gerekir. Yani önce Anayasanın 169/son fıkrası ile 170. Maddesi ve 6831 sayılı Kanunun 2. Maddesi bütünüyle kaldırılmalı ve1. maddesindeki tanım da düzeltilmelidir. Ancak bu şekilde sorunun çözümüne başlanılabilir.

Doğru çözüm;  

     2B Olarak adlandırılan yaklaşık 485.000 hektar (Yani 4 milyon 850 bin dönüm veya 4 milyar 850 milyon m2) orman arazisi Devlet eliyle orman dışına çıkarılmıştır. Bu alanların yaklaşık 60.000 hektarı tamamen yerleşim alanına dönüşmüş durumdadır. Kalanın yaklaşık 110.000 hektarı mera, 300.000 hektarı tarım arazisi ve diğer geri kalanı da çeşitli şekillerde kullanılmaktadır.

    Sosyal ihtiyaçlar yasaları doğurur. Bu nedenle Ülke'de köye traktörün girmesi iç göçü, iç göç kentlerde kısıtlı arsa üretimi nedeni ile çok katlı yapılaşmayı, bu da KAT MÜLKİYETİ KANUNU'nu yaratmıştır. Yani arsa ile bağlantısı olmayan ve adeta havada asılı gibi duran bir apartman dairesi/bağımsız bölüm için bir tapu oluşmuş ve arsa payı ile de üzerinde bulunduğu arsaya bağlanmış ve o arsada ayrıca bir hak sahipliği oluşmuştur. 1960'lardan 1980/1990'lara gelindiğinde bir yazlığa, ya da özellikle vasıflı konutlara örneğin kaplıcalardaki konutlara hatta yatlara birden fazla kişi, yılın belli zamanlarında kullanmak koşuluyla müştereken malik olmuşlar ve bu sefer de DEVRE MÜLK hukuku oluşmuştur. Şimdi karşımızda yine bir sosyal olgu vardır. Bu da satılması mümkün olmayan orman arazilerindeki yapılar ve bu yapıların ve maliklerinin hukuki konumudur.  Çözüm için temel anlayış; “işgali hukukileştirmek değil, ormanları korumak” olmalıdır.

Çözümde takip edilmesi gereken  temel aşamalar şunlardır:

     1. Önce 2B oluşumu durdurulmalı, yani Anayasa’nın 169/son ve 170. maddesi ve Orman Kanunu'nun 2. maddesi kaldırılmalı ve sorun çözümleninceye kadar bu konu ile ilgili maddeler, kendi kanunlarının geçici maddeleri olarak düzenlenip bir süre sonra tamamen hukuk sistemimizden çıkarılmalıdır. Ayrıca 2924 sayılı Kanunda da bu yönde düzenleme yapılmalıdır.

     2.  Anayasa’da tespit edilmiş bulunan “bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetme” tarihi olan 31.12.1981 tarihi asla değiştirilmemeli ve bu kavramı belirleyen ölçütler arasındaki “orman bütünlüğünü bozmama” ve “su ve toprak rejimine zarar vermeme” kavramlarından da asla vazgeçilmemelidir.

     3. Funda ve makiliklerin orman dışına çıkarılmasına ilişkin düzenlemeler tamamen yürürlülükten kaldırılmalıdır.    

     4.  İşgal alanlarından mutlaka ve ayrım gözetmeksizin “ecrimisil/haksız işgal tazminatı” alınmalı, tarım alanı ve mera olarak kullanılan yerlerden alınacak ecrimisil bedeli köylüye iade edilmelidir.

     5. Bilahare orman kadastrosu ve kullanım kadastrosu tekrarlanmamak üzere tamamlanmalı ve kriterleri önceden belirlenmiş ve tanımı yapılmış "Toplu Yerleşim Alanları" tespit edilmeli ve bu tespit dışında kalan bütün işgalci yapılaşmalar yıkılmalıdır.

     6.  Tekrar orman haline dönüşmüş 2A ve 2B alanları, yeniden orman olarak tescil edilmelidir.  

     7. Bundan sonra ;

     7.1.  Toplu yerleşim alanı olan yerlerde; gerçek anlamda "kentsel dönüşüm"ün uygulanması (tabii mümkünse) ve sağlıklı bir kentleşmenin oluşturulup buralarda mülkiyetin Devlet'te kalması koşuluyla, burada hak sahibi görünen kişinin bu yerlerdeki mal varlığına denk olarak, ya kendisine 2B dışında bir yerde bir taşınmaz edinme fırsatı verilmeli, ya da hak sahibinin mal varlığına denk değerde ve ayni bölgede yeni tahsis edilecek taşınmazda 90 yılı aşmamak koşuluyla irtifak hakkı tesis edilmeli, ya da Anayasa ve Medeni Kanun'da bir değişiklik yapılarak SÜRELİ MÜLKİYET veya benzeri bir yeni hukuki kavram oluşturulmalıdır.

     7.2.  Sanayi tesislerinin olduğu yerlerde; yine mülkiyetin Devlet'te kalması koşuluyla, burada hak sahibi görünen kişinin bu yerlerdeki mal varlığına denk olarak, 90 yılı aşmamak koşuluyla irtifak hakkı tesis edilmeli, oluşturulacak SÜRELİ MÜLKİYET veya benzeri bir yeni hukuki kavrama göre hak sahipliği oluşturulmalıdır.

     7.3. Tarım alanlarına ve meralara dönüşen yerlerde ise; tarım alanlarındamülkiyetin Devlet'te kalması koşuluyla, bilahare iade edilmek kayıt  ve ecrimisil alınmak şartı ile kullanımı sürdürülmeli ve ormana dönmesi uygun olanlarda ise süresi en fazla 90 yıl olmak üzere SÜRELİ MÜLKİYET veya benzeri bir yeni hukuki kavrama göre hak sahipliği oluşturulmalıdır. Meralarda ise, mülkiyetin Devlet'te kalması koşuluyla, bilahare iade edilecek şekilde ecrimisil alınarak ilgili köy tüzel kişiliklerine tahsis edilip, kullanımı sürdürülmeli ve ormana dönmesi uygun olanlarda ise tahsis süresi en fazla 90 yıl olmalıdır.

       Böylece 2B arazilerinin hiçbir şekilde tam olarak özel mülkiyete konu olmaması ve en önemlisi de, bu konudaki beklentinin yok edilmesi  temin edilmelidir. Bu, mutlaka toplumsal uzlaşı ile oluşacak bir yasal statü olmalıdır. Çünkü bir yanda işgal ile haksız kazanç elde edenler ve etmeye devam edenler, bir tarafta gerçek 2B mağdurları ve diğer tarafta işgalcilere tepki duyanlardan oluşan (ki bunlar sadece TEMA Vakfı’na 1milyon 240 bine yaklaşan bir imza kampanyası ile destek vermişlerdir) böyle bir ortamda toplumsal barış bozulabilir.

         06.02.2012

                                                                                                             Av. Ömer AYKUL