Bildiri Özeti :

     Kamu hizmeti ve kamu yararı, günümüzde küreselleşme adı altında  sosyal devlet ile birlikte unutturulmak istenen kavramlardır. Fakat İdare Hukuku ve İdari Yargının, içselleştirdiği kamu yararı ve kamu hizmeti, yargısal alanda küreselleşmeye en büyük engeli oluşturmaktadır. Nedir kamu yararı? Bir tanımı var mıdır, olmalı mıdır? Üstün kamu yararı nasıl belirlenmelidir? Yargının üstün kamu yararının tespitindeki rolü, hukuka uygunluk denetimi mi, yoksa İdarenin takdir hakkına bir müdahale midir?

     Yaşamın devamı, en büyük ekolojik sistem olan Dünya’nın yaşamının devamına bağlı olduğu artık tartışılmaz bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Bu büyük eko-sistem, pek çok alt eko-sistemlerin varlığını sürdürmesine bağlıdır. Tarım alanlarının ve meralarının korunması, geliştirilmesi, amacı doğrultusunda ve doğru kullanımları, ormanlar ve sularla birlikte ve tabii ki fauna ve sair flora da dahil olarak ekolojik sistemin de temelini oluşturmaktadır.

      Ekolojik sistem karar verme ve davranış mekanizmalarımızın odak noktasına oturmaktadır. Sürdürülebilir kalkınma yerine, sürdürülebilir yaşamı seçen, bütün çevresel değerler için kaynak yerine doğal varlık kavramını kabul eden bir hukuk sistemidir eko-hukuk.  Ve tabiidir ki, üstün kamu yararındaki temel bakış açısı da eko-hukuk açısından olacaktır, eğer yaşamın var olmasını istiyorsak!

 

Giriş :

     Bildirimizin temel düşüncesi ve hedefi, tarım alanlarının amaç dışı kullanımları ile meraların tahsis amacının değiştirilmesi hukukunda üstün kamu yararını aramaktır. İncelenecek kamu yararı, klasik üstün kamu yararı tanımındaki belirleyici ana değer olarak “hukuk” u ve “tarım ve mera alanlarının ekolojik değeri”ni esas alacaktır.

 

Kavramlar :

      Sunumumuza, tüm iletişimin temel sorunu olan kavram farklılıklarına düşmemek için, konumuzda sıkça kullanacağımız kavramların bizim algıladığımız ve kullandığımız tanımlamalarını yaparak başlayalım:

Kamu : (Amme) Bir ülkede yaşayan insanların (halkın) bütünüdür.

Kamu düzeni : Toplumun güvenlik ve sükun içinde, devletin ve devlet teşkilatının da her tür tehlikeden uzak bulunmasıdır.

Kamu hizmeti : Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetim ve denetimi altında genel ve ortak ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak için yürütülen ve kamuya sunulan sürekli ve düzenli faaliyetlerdir.

Kamu kudreti : Anayasa tarafından yetkili ve/veya görevli kılınan organ veya makamların, özel hukuk dışında kalan bazı imtiyaz ve düzenlemelerdir.

Kamu yararı : (Asıl konumuz olup, aşağıda ayrıntılı incelenecektir) Sayıca üstün gruba ait veya çağdaş değerler bakımından daha önemli olan yarardır.

 

Üstün Kamu Yararı Analizinin Ölçütleri ve Yapılışı :

         Üstün kamu yararı; hukukun ve diğer bilim dallarının birlikte çalışarak ulaştıkları bir sonuçtur. Bir eylem veya işlemde kamu yararı analizi yapılırken, kamu yararının varlığı veya yokluğu değil, farklı uygulamaların hangisinde daha fazla kamu yararının mevcut olduğu araştırması yapılmalıdır.  Burada “niceliksel” ve “niteliksel” değerler ortaya konur. Niceliksel değerler;  kamunun yani halkın tartışılan eylem veya işlemden sayısal olarak yararlanabilme veya yine sayısal olarak ulaşabilme fazlalığı ya da çokluğudur. Bu üstün kamu yararı analizindeki en genel kriterdir. Niteliksel değerler ise; işbu bildirinin temel bakış açısı ve kabul ettiği çağdaş değerler olan “hukukilik” ve “mera ve tarım alanlarının ekolojik değeri”dir.  Elbette “niteliksel” ölçütler içinde “ekonomiklik” “ucuzluk” “uzun süreli olmak” “kaybı ve tekrar yerine koyma maliyeti ve olasılığı” “fayda-maliyet” “huzur ve mutluluk sağlamak” gibi  ölçütler de mevcuttur. Bunları temel konulardaki somut  vaka analizlerinde daha rahat yorumlama olanağına kavuşacağız.

         Üstün kamu yararı analizi temelde hukuksal bir kavram olduğuna göre, incelemeye en üst hukuk normumuz olan Anayasa’mızdan başlamak doğru olacaktır.

 

 

En Üst Hukuk Normu Olan Anayasa’nın Başlangıç ve Genel Esaslar Kısımlarında Üstün Kamu Yararının Aranması :      

      Ortak algılama için yaptığımız bu tanımlamalardan sonra, konumuza Devlet’in temel yapılanma ve ulusun hak ve menfaatleri ile kişilerin hak, menfaat ve ödevlerinin belirlendiği en üst hukuk kuralı olan Anayasa’mıza bir bakışla konumuzu incelemeye başlayalım.

Anayasa’nın “BAŞLANGIÇ” bölümünün bazı cümleleriniseçerek sıralayalım:

“Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak, Türkiye Cumhuriyetinin ebedi varlığı, refahı, maddi ve manevi mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde;”

“Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;”

"Hiçbir faaliyetin" Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkilapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;”

“Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;”

Sıralanan cümlelerden  şu temel yargılara ulaşabiliriz:

         1.Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve onun insan unsurunu oluşturan Türk Milleti’nin, “Dünya Milletler Ailesi”nin diğer üyeleri ile “eşit haklara sahip” ve “onurlu” bir üyesi olduğu ve “çağdaş uygarlık” düzeyine ulaşma hedefi vurgulanmaktadır. Demek ki, kişisel ve toplumsal haklar ile temel konumuz olan tarım alanları ve meralarda  en genel anlamda “uygarlık”ın Dünya’da ulaştığı düzey, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve onun iki asli unsuru olan Türk Ülkesi ile Türk Milleti için esas alınacaktır. O zaman salt iç hukuk ve değer yargıları ile değil iç hukuk düzeni haline dönüşmemiş olsa da, evrensel hukukta en çağdaş normlar için talepte bulunulabilecektir.

         2.  Anayasa’mızın en üst kamu yararı olarak “Türk milli menfaatlerini”, yani “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” ile onun asli usurları olan “Türkiye; yani Türk Milletinin Ülkesi” ve “Türk Milleti”nin yararının, kamusal anlam başta olmak üzere her tür değerlendirmede ‘DEVLET+ÜLKE+MİLLET’ birleşimi olarak ele alınacağını göstermektedir. Yani hiç bir dayatma, ister iç ölçekte olsun ister küresel ölçekte olsun bu en üst kamu yararını aşamayacaktır.

         3.  Milletin unsuru olan vatandaşlar da bu üst kamu yararının bir parçası olarak,  “Anayasa’daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olma” ile tanımlanabilecek  taleplerde bulunabileceklerdir.  Burada “eşitlik” “sosyal adalet” “ulusal kültür, medeniyet ve hukuk düzeni” oluşturulması hedeflenen uygarlık düzeyinin çağdaş ve ulusal değerlerinin bir harmanı olacağı, vatandaşların “onurlu bir yaşam” ile “maddi ve manevi varlıklarını geliştirme” kavramları ile de temel insan hak ve özgürlüklerinin bir açılımı olarak, yaşama ve sosyal gelişim gibi ilk iki kuşak hakkın yanı sıra başta “çevre hakkı” olmak üzere  üzere üçüncü kuşak hakların da somut olaylardaki üstün kamu yararı değerlendirmelerinde esas alınacak ölçütler olacaktır.

      Yine Anayasa’nın değiştirilemez ilk üç maddesi ile, genel esaslarda yer alan diğer maddeleri sıralayalım:

 DEVLETİN ŞEKLİ

MADDE 1 -Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.

 CUMHURİYETİN NİTELİKLERİ

MADDE 2 -Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

DEVLETİN BÜTÜNLÜĞÜ, RESMİ DİLİ, BAYRAĞI, MİLLİ MARŞI VE BAŞKENTİ

MADDE 3 -Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.

...............................................................................................................................................

DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ

MADDE 5 -Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.

EGEMENLİK

MADDE 6 -Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.

Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.

Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.

 KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK

MADDE 10 -Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

 

 

ANAYASANIN BAĞLAYICILIĞI VE ÜSTÜNLÜĞÜ

MADDE 11 -Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

      Görüleceği üzere aslında başlangıç ve bu bölüm birbirini tamamlamakta ve bütünleşmektedir. Üstün kamu yararı nitelemesinde Anayasal ölçütler ortaya çıkmaktadır. Bunlar sırası ile;

1.  Devletin bir cumhuriyet olduğu ve bu cumhuriyetin niteliklerinin “laik, demokratik bir sosyal hukuk devleti” olarak şekillendiğidir. Üstün kamu yararı analizinde çağdaş değerler açısından gerek toplumsal ve gereksel bireysel bakış açılarında temel alınacaktır.

2.   Devletin iki temel unsuru olan milleti ve ülkesi ile bölünmez bir bütün olduğudur. Bu ulusal bir değer ve bir üstün kamu yararı ölçütüdür.

3.   Vatandaşlara ait  haklar olarak tanımlanabilen temel ve sosyal hakları sağlama görevi beşinci maddede Devlet’e verilmiştir.  Bu kriterler daha çok üstün kamu yararında çağdaş değerler olarak ele alınacak sosyal ölçütlerdir.

4.   Egemenliğin millete ait olduğu, üstün kamu yararı ölçütü olarak ileride örnek somut vaka analizi yaparken karşımıza “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki” mallar hukukunun dayanağı olan “Egemenlik hakkı” kavramı olarak çıkacaktır. Çok önemli bir ölçüttür.

5.    Kanun önünde eşitlik kavramı bir üstün kamu yararı analizi ölçütü olarak değil, üstün kamu yararı analizine esas çevre ve kent hakkına ulaşmada temel üç hak olan Bilgi edinme hakkı, Katılma hakkı (Bu iki hak Anayasa’mızda düzenlenmemiş olup, sadece yasa olarak düzenlenmiştir) ve Dava Hakkı (Bu hak Anayasa’mızın 2, 36 ve 125inci maddelerinde düzenlenmiş olup kısaca “Hukuk Devleti”, “Hak arama hakkı” “Adil yargılanma hakkı” ve “İdarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetime açık olması hakkı” olarak ayrıntılandırılabilir) ile birlikte ve bütünsel olarak ele alınması gereken ölçüttür.

6.    Anayasa’nın bağlayıcı ve üstün oluşu, olası bir anayasaya aykırı mevzuat oluşumunda ya da düzenleyici mevzuat yokluğunda  üstün kamu yararı analizinde davranışımızı belirlerken Anayasa’nın esas ve üstün olacağını ve bunun herkesi bağlayıcı olduğunu gösteren “genel nitelikli” bir ölçüt olarak ortaya çıkmaktadır.

       

En Üst Hukuk Normu Olan Anayasa’nın Diğer Bazı Hükümlerinde Üstün Kamu Yararının Aranması :        

         Bu konuda öncelikle incelemeyi düşündüğümüz Anayasa hükümleri şunlardır:

KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI

MADDE 17 - Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

KIYILARDAN YARARLANMA

MADDE 43 - Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.

Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir.

Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir.

TOPRAK MÜLKİYETİ

MADDE 44 -Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz.   ..................................

TARIM, HAYVANCILIK VE BU ÜRETİM DALLARINDA ÇALIŞANLARIN KORUNMASI

MADDE 45 -Devlet, tarım arazileri ile çayır ve mer'aların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırır.

.......................................................................................................................................................

SAĞLIK HİZMETLERİ VE ÇEVRENİN KORUNMASI

MADDE 56 -Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir

Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.

.......................................................................................................................................................

PLANLAMA

MADDE 166 -Ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle sanayiin ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu biçimde hızlı gelişmesini, ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak, bu amaçla gerekli teşkilâtı kurmak Devletin görevidir.

Planda millî tasarrufu ve üretimi artırıcı, fiyatlarda istikrar ve dış ödemelerde dengeyi sağlayıcı, yatırım ve istihdamı geliştirici tedbirler öngörülür; yatırımlarda toplum yararları ve gerekleri gözetilir; kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef alınır. Kalkınma girişimleri, bu plana göre gerçekleştirilir.

.......................................................................................................................................................

TABİİ SERVETLERİN VE KAYNAKLARIN ARANMASI VE İŞLETİLMESİ

MADDE 168 -Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere devredebilir.

……………………………………………………………………………………………………………

 

4342 SAYILI MERA KANUNU

TAHSIS AMACININ DEĞIŞTIRILMESIMadde 14 - Tahsis amacı değiştirilmedikçe mera, yaylak ve kışlaktan bu Kanunda gösterilenden başka şekilde yararlanılamaz. Ancak, bu Kanuna veya daha önceki kanunlara göre mera, yaylak ve kışlak olarak tahsis edilmiş olan veya kadimden beri bu amaçla kullanılan arazilerden;

a) (Değişik: 4368 - 11.6.1998 / m.1 - Yürürlük m.4) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının talebi üzerine; 3213 sayılı Maden Kanunu ve 6326 sayılı Petrol Kanunu hükümlerine göre maden ve petrol arama ile arama sonunda verimliliği kesinlikle saptanan maden ve petrol, ön işletme, işletme faaliyeti için zaruri olan,

b) Turizm Bakanlığının talebi üzerine, turizm yatırımları için zaruri olan,

c) Kamu yatırımları yapılması için gerekli bulunan,

d) İmar planlarının hazırlanması, toprak muhafazası, gen kaynaklarının korunması, milli park ve muhafaza ormanı kurulması, doğal, tarihi ve kültürel varlıkların korunması, sel kontrolü, akarsular ve kaynakların düzenlenmesi için ihtiyaç duyulan,

e) (Ek: 4916 - 3.7.2003 / m.28) 18.3.1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu'nun 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamında kullanılmak üzere ihtiyaç duyulan,

Yerler, ilgili Bakanlığın Bakanlığa talebi, Maliye Bakanlığının ve valiliğin uygun görüşü üzerine Bakanlıkça tahsis amacı değiştirilebilir ve söz konusu yerlerin Hazine adına tescili yapılır.

Bu maddenin (a) bendi kapsamında başvuruda bulunan işletmeciler, faaliyetlerini çevre mera alanlarına zarar vermeyecek şekilde yürütmekle ve kendilerine tahsis edilen yerleri tahsis süresi bitiminde eski vasfına getirmekle yükümlüdürler. Bu yerler tahsis süresi bitiminde özel sicile kaydedilir.

Komisyon gerektiğinde 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu'nun uygulanmasını Bakanlıktan talep edebilir. Madde 14 -(Değişik: 5178 - 27.5.2004 / m.3) Tahsis amacı değiştirilmedikçe mera, yaylak ve kışlaktan bu Kanunda gösterilenden başka şekilde yararlanılamaz. Ancak, bu Kanuna veya daha önceki kanunlara göre mera, yaylak ve kışlak olarak tahsis edilmiş olan veya kadimden beri bu amaçla kullanılan arazilerden;

a)Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının talebi üzerine, 3213 sayılı Maden Kanunu ve 6326 sayılı Petrol Kanunu hükümlerine göre, arama faaliyetleri sonunda rezervi belirlenen maden ve petrol faaliyeti için zaruri olan,

b)Kültür ve Turizm Bakanlığının talebi üzerine, turizm yatırımları için zaruri olan,

c)Kamu yatırımları yapılması için gerekli bulunan,

d) Köy yerleşim yeri ile uygulama imar planı veya uygulama planlarına ilave imar planlarının hazırlanması, toprak muhafazası, gen kaynaklarının korunması, milli park ve muhafaza ormanı kurulması, doğal, tarihi ve kültürel varlıkların korunması, sel kontrolü, akarsular ve kaynakların düzenlenmesi için ihtiyaç duyulan, d)(Değişik: 5403 - 3.7.2005 / m.27) Köy yerleşim yeri ile uygulama imar planı veya uygulama planlarına ilave imar planlarının hazırlanması, toprak muhafazası, gen kaynaklarının korunması, milli park ve muhafaza ormanı kurulması, doğal, tarihi ve kültürel varlıkların korunması, sel kontrolü, akarsular ve kaynakların düzenlenmesi, bu kaynaklarda yapılması gereken su ürünleri üretimi ve termale dayalı tarımsal üretim faaliyetleri için ihtiyaç duyulan,   

e)442 sayılı Köy Kanunu'nun 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamında kullanılmak üzere ihtiyaç duyulan,

f)Ülke güvenliği ve olağanüstü hal durumlarında ihtiyaç duyulan,

g)Doğal afet bölgelerinde yerleşim yeri için ihtiyaç duyulan,

ğ) (Ek: 5751 - 26.3.2008 / m.3) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun talebi üzerine 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre elektrik faaliyetleri için ihtiyaç duyulan, ğ)(Değişik: 5784 - 9.7.2008 / m.26) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun talebi üzerine, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu hükümlerine göre, petrol iletim faaliyetleri ile elektrik ve doğal gaz piyasası faaliyetleri için gerekli bulunan,

h)(Ek: 5751 - 26.3.2008 / m.3) Jeotermal kaynaklı teknolojik seralar için ihtiyaç duyulan,

Yerlerin, ilgili müdürlüğün talebi, komisyonun ve defterdarlığın uygun görüşü üzerine, valilikçe tahsis amacı değiştirilebilir ve söz konusu yerlerin tescilleri Hazine adına, vakıf meralarının tescilleri ise vakıf adına yaptırılır.

Birinci fıkranın (a) bendi kapsamında başvuruda bulunan işletmeciler ile (c) bendi kapsamında başvuruda bulunan kamu kurumları faaliyetlerini çevreye ve kalan mera alanlarına zarar vermeyecek şekilde yürütmekle ve kendilerine tahsis edilen yerleri tahsis süresi bitiminde eski vasfına getirmekle yükümlüdürler. Bu yerler tahsis süresi bitiminde özel sicile kaydedilir. (Değişik 2. fıkra: 5784 - 9.7.2008 / m.26)Bu madde kapsamında başvuruda bulunan kamu kurumları ile işletmeciler, faaliyetlerini çevreye ve kalan mera alanlarına zarar vermeyecek şekilde yürütmek ve kendilerine tahsis edilen yerleri tahsis süresi bitiminde eski vasfına getirmekle yükümlüdürler. Bu yerler, tahsis süresi bitiminde özel sicile kaydedilir.

Komisyon gerektiğinde; 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlemesine Dair Tarım Reformu Kanunu'nun uygulanmasını Bakanlıktan talep edebilir ve köy veya belediyelerde toplulaştırma projeleri uygulatabilir.

Durum ve sınıfı çok iyi, iyi ve orta ile arazi kullanım kabiliyet sınıfı bir, iki, üç olan mera, yaylak ve kışlaklarda birinci fıkranın (a), (f) ve (g) bentleri hariç, tahsis amacı değişikliği yapılamaz. (Değişik 4. fıkra: 5403 - 3.7.2005 / m.27)Durum ve sınıfı çok iyi veya iyi olan mera, yaylak ve kışlaklarda birinci fıkranın (a), (f) ve (g) bentleri hariç, tahsis amacı değişikliği yapılamaz. (Değişik fıkra: 5751 - 26.3.2008 / m.3)Durumu ve sınıfı çok iyi veya iyi olan mera, yaylak ve kışlaklarda birinci fıkranın (a), (f), (g), (ğ) ve (h) bentleri hariç, tahsis amacı değişikliği yapılamaz.

Bu Kanun kapsamında, 3213 sayılı Maden Kanunu ve 6326 sayılı Petrol Kanunu hükümlerine göre arama ve işletme faaliyetlerinin yürütülmesi ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkartılacak bir yönetmelikle düzenlenir.

Harman yeri, panayır, sıvat ve eyrek yerleri gibi kamu orta mallarının tahsis amacı değişikliğinde bu madde hükümleriuygulanır.
(Ek fıkra: 5403 - 3.7.2005 / m.27) Bakanlık tarafından uygulanacak mera veya arazi toplulaştırma projeleri kapsamında; arazinin niteliği ve kullanım bütünlüğü dikkate alınarak işlenen tarım arazilerinden mera kullanımına mera olarak kullanılan alanlardan arazi planlaması yapılabilir. Tarımsal kullanım veya mera bütünlüğü sağlamak için, nitelikleri itibarıyla değişim yapılacak arazi bulunamaması durumunda bu fıkra hükümlerine göre değerlendirmek, değiştirmek veya satın almak sureti ile kamulaştırma yapılabilir. Kamulaştırılan bu araziler değişim veya doğrudan satış ile değerlendirilir. Yapılan kamulaştırma ve değişim ile ilgili işlemler ve düzenlenen kağıtlar Katma Değer Vergisi hariç her türlü vergi, resim, harç ve katkı payından müstesnadır.

 

5403 SAYILI TOPRAK KORUMA VE ARAZI KULLANIM KANUNU

Tarım Arazilerinin Amaç Dışı Kullanımı

MADDE 13-Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri tarımsal üretim amacı dışında kullanılamaz. Ancak, alternatif alan bulunmaması ve Kurulun uygun görmesi şartıyla;

a)Savunmaya yönelik stratejik ihtiyaçlar,

b)Doğal afet sonrası ortaya çıkan geçici yerleşim yeri ihtiyacı,

c)Petrol ve doğal gaz arama ve işletme faaliyetleri,

ç)İlgili bakanlık tarafından kamu yararı kararı alınmış madencilik faaliyetleri,

d)Bakanlıklarca kamu yararı kararı alınmış plan ve yatırımlar,

e)(Ek: 5578 - 31.1.2007 / m.3) Kamu yararı gözetilerek yol altyapı ve üstyapısı faaliyetlerinde bulunacak yatırımlar,

f)(Ek: 5751 - 26.3.2008 / m.1) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun talebi üzerine 20/2/2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca yenilenebilir enerji kaynak alanlarının kullanımı ile ilgili yatırımları,

g)(Ek: 5751 - 26.3.2008 / m.1) Jeotermal kaynaklı teknolojik sera yatırımları,

İçin bu arazilerin amaç dışı kullanım taleplerine, toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile Bakanlık tarafından izin verilebilir. (Ek cümle: 5578 - 31.1.2007 / m.3) Bakanlık bu yetkisini valiliklere devredebilir.

Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazileri; toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebilir.

Tarımsal amaçlı yapılar için, projesine uyulması şartıyla ihtiyaç duyulan miktarda her sınıf ve özellikteki tarım arazisi valilik izni ile kullanılır.

Birinci fıkranın (c) ve (ç) bentleri kapsamında izin alan işletmeciler, faaliyetlerini çevre ve tarım arazilerine zarar vermeyecek şekilde yürütmekle ve kendilerine tahsis edilen yerleri tahsis süresi bitiminde eski vasfına getirmekle yükümlüdürler.

Bu madde kapsamında valiliklerce verilen kararlara yapılan itirazlar, Bakanlık tarafından değerlendirilerek karara bağlanır.

Tarım arazilerinin korunması ve amaç dışı kullanımına dair uygulamaların usul ve esasları tüzükle düzenlenir.

 

Anayasa’nın  Bazı Hükümleri İle Mera Kanunu ve Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Üstün Kamu Yararının Aranması :        

      Yukarıda bir kısmını aldığımız maddelerden Anayasa’nın bütünselliğini zedelemeden ulaşabileceğimiz niteliksel ölçütleri şöylece sıralayabiliriz :

         1.  Anayasa’nın 17nci maddesi hedef kitlesi olarak “herkes”i alarak vatandaş olmayanları da içeren son derecede çağdaş ve uygar bir yaklaşım göstermekte ve Ülke topraklarında bulunan insanların vatandaş, geçici sakin, göçmen v.s. ayrımı yapmaksızın önce YAŞAMA ve bilahare de MADDİ ve MANEVİ VARLIĞINI GELİŞTİRME hakkını   tanımaktadır. Bu yapılacak her tür üstün kamu yararı değerlendirmesinde kullanılabilecek bir ölçüttür.

          2.   Anayasa’nın 43’ncü  maddesindeki kıyılardan yararlanma hükmü, başlığı altında  hem kıyıların Devlet’in hüküm ve tasarrufu altında olduğunu, hem de yararlanmada “kamu yararı” nın esas alınacağını belirtmektedir. İçinde “kamu yararı” geçen nadir Anayasa hükümlerinden biridir. Burada karşımıza çıkan “devletin hüküm ve tasarrufu altında olma” kavramını biraz açalım. Devlet’in elindeki taşınmazlar (veya mallar) mülkiyet kökeni itibarıyla iki tiptir. Bunun biri “devletin mülkiyeti” altındaki araziler olup, bunlar genelde “Hazine Arazileri” olarak adlandırılır. Bunlar satılabilir, kiralanabilir, özetle her tür tasarrufa açıktır ve bunların kökeni “Mülkiyet Hukuku”na  dayanır. Diğeri ise “devletin hüküm ve tasarrufu altındaki” araziler olup, bunlara sahipsiz araziler de denir. Bunlar ormanlar, meralar, kıyılar, durgun ve  akarsular, dağlar, sulak alanlar v.b.dir. Bunlar özel mülk gibi her tür tasarrufa açık değildir, sadece kamu yararı gereği süreli irtifak haklarına konu olabilir. Çünkü bunların kökeni de “Egemenlik Hukuku”na dayanır.  Son yıllarda çok tartışılan bir ölçüttür.

          3.   44ncü Maddede en çok duymak istediğimiz bir kavram biraz eksik de olsa  vardır.  “Toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek” kavramı, ekolojik bir bakış açısıyla “Toprağı korumak, geliştirmek ve verimli olarak işletilmesini sağlamak” olsaydı, çok daha doğru olurdu.  Maalesef Anayasa toprağı temel “doğal varlık” olarak değil, “kaynak” olarak görmektedir. Halbuki ekolojik bakış açısı gereği, toprak, su, yeşil örtü/flora, hava ve fauna bir doğal varlıktır, kaynak değil. Eğer doğal varlık bakış açısıyla bakarsak, önceliğimiz korumak, geliştirmek ve en son yararlanmak olur. Yok eğer kaynak olarak bakarsak, önceliğimiz yararlanmak ve tüketmek olur. Bu kavramlar üstün kamu yararı analizinde çok kullanılan ölçütlerdendir. Özellikle “erozyon” tanımı ilk kez yer almaktadır.

          4.  45nci Maddede en çok duymak istediğimiz bir kavram daha vardır. Bu; “tarım arazileri ile çayır ve mer'aların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek” kavramıdır. Çeyır ve mer’aların devletin hüküm ve tasarrufu altında araziler olduğunu belirterek, Anayasa’da yer alan bu kavramın çok kullandığımız bir ekolojik üstün kamu yararı ölçütü olduğunu belirtmek isterim.

         5.  Anayasa’nın 166ncı maddesi;“Ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak”, “kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef almak” ve “yatırımlarda toplum yararları ve gerekleri gözetmek” gibi kurallarla, üstün kamu yararı analizinde önemli dayanaklar belirlemektedir.

          6.  Anayasa’mızın yol gösterici bir temel maddesi de 168nci maddesi olup, “tabii servetler (yani doğal varlıklar) ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır” hükmünden de anlaşılacağı üzere hem “doğal varlık” hem “doğal kaynak” tanımı yapılmakta ve üstelik bunların “Devletin hüküm ve tasarrufu altında” olduğu hükme bağlanmaktadır. “Bunların aranması ve işletilmesi hakkının Devlete ait” ve “Devlet’in bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebileceği” hükümleri de bu mülkiyet tipinde sadece “irtifak hakkı” tesis edilebileceğinin burada da bir tekrarıdır. Eko-Hukuk temelli üstün kamu yararı analizinde çok önemli bir niteliksel ölçüttür.

         7.  Yine Mera Kanunu’nda temel düzenleme de, meraların amacı doğrultusunda kullanılmasıdır. Meraların tahsis amacının değiştirilmesi, amacı doğrultusunda kullanımın önüne geçmiştir. Özellikle madencilik ve enerji faaliyetleri hukukun kontrol edemeyeceği bir ayrıcalığa kavuşmuştur.  Ayrıca 2007 seçimleri öncesi yapılan ve kamu oyunda “Meraların 2B”si diye adlandırılan ve meraların işgalcilerine satışını ve işgale karşı açılmış davaların durdurulmasını öngören girişim, bütün itirazlara rağmen 5685 sayılı Kanun’la 03.06.2007 tarihinde TBMM’de kabul edilerek Resmi Gazetenin 20.06.2007 tarih ve 26558 sayılı nüshasında yayımlanmıştır. Mera Kanunu kabul edildiği halin umutlarını karşılayamaz hale gelmiş ve başlayan mera tespit ve özel sicile kayıt işlemleri de “fonların kaldırılması” uğruna yarım kalmıştır. İşin bir diğer ilginç yanı ise, hükümetler bir çok uluslararası sözleşmeye taraf olmakta ve bunlar Anayasa Md.90/son gereği eşitler arasında birinci nitelikli iç hukuk kuralı haline gelmesine rağmen, yine bunlara ters düşen bir çok yasal düzenleme yapılabilmektedir. Türk Anayasa Yargısı uluslararası sözleşmelere ağırlık vermeye başlamış,  Türk İdari Yargısı bu konuda biraz yavaş da olsa bunlara dayanmaya başlamıştır. Sonuç olarak Anayasa, uluslararası sözleşmeler, gıda güvenliği ve ekolojik bakış açısı ile, yani kısaca eko-hukuk açısından meralarda üstün kamu yararı; meraların amacı doğrultusunda kullanımında olup, tahsis amacının değiştirilmesinde değildir. Zaruret, alternatifinin olmayışı ve koşullarının üstün kamu yararının tahsis amacının değiştirilmesinde olduğu haller ile savunma ve doğal afet amaçlı olanlar dışında yargısal denetim mecburiyeti kaydı ile amaç dışına tahsis ayrıcalığı kabul edilebilir.   

         8.  Toprak Koruma ve Arazim Kullanım Kanunu’nda mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri tarımsal üretim amacı dışında kullanılamayacağı hükme bağlanmış ve bunlara bir kısım ayrıcalıklar getirilmiştir. Fakat bu ayrıcalıkların dört koşulu vardır, bunlar;

- alternatif alan bulunmaması,

- il toprak koruma kurulunun uygun görmesi,

- toprak koruma projesi yapılması,

- Bakanlık (yetkilendirilmişse Valilik) tarafından izin verilmesidir. Bu ayrıcalıklarda yetkinin valiliklere devredilmesi merkezi planlama yerinden yönetim temel ilkesine aykırıdır. Yukarıda sayılan arazilerin dışındakilere toprak koruma projesi yapılması şartı ile, tarımsal amaçlı yapılar için her sınıf tarım arazisine toprak koruma projesi yapılmaksızın Valilikler tarafından izin verilebilmektedir. Tarım alanlarındaki amaç dışı kullanımda özensizlik en üst düzeydedir. Halbuki artık bugün herkes bilmektedir ki “üretilemeyen kaynak, bir avuç toprak”tır.  Sonuç olarak Anayasa, uluslararası sözleşmeler, gıda güvenliği ve ekolojik bakış açısı ile, yani kısaca eko-hukuk açısından tarım topraklarında üstün kamu yararı; tarım topraklarının amacı doğrultusunda kullanımında olup, amaç dışı kullanımda değildir. Zaruret, alternatifinin olmayışı ve koşullarının üstün kamu yararının amaç dışı kullanımda olduğu haller ile savunma ve doğal afet amaçlı olanlar dışında yargısal denetim mecburiyeti kaydı ile amaç dışı kullanım ayrıcalığı kabul edilebilir.  

 

Sonuç :

         “Üstün kamu yararı” arayışı; Tarım alanları  ve  meraların amacı  doğrultusunda  kullanılması için, savunmaya ve temellerini oluşturmaya çalıştığımız “eko-hukuk”  kavramının da  özünü oluşturmaktadır. 

Gayrettepe/19.01.2009

                                                                                                            

 

                                                                                                                 Av. Ömer AYKUL